업무의 와중에서 연구에 대한 일종의 서면 인터뷰가 있었답니다. 시간이 녹록치 않아서 작성을 차일피일 미루다가 오늘에서야 따끈따끈하게 작성을 해봤습니다만, 혹시나 제 의견이 필요한 분이 계실까봐 공개를 합니다. 뭐 없으시면 그냥 참고로... ^^;

 
2007년 4월 30일에 찍어본 서울특별시의회 본관 야경

 국회는 국민의 대표기관이며, 지방의회는 해당 지역주민의 대표기관으로 모두 헌법기관이다. 지방의회와 국회는 의회로서의 일반적인 기능과 권한은 공유하지만, 지방의회는 국회와의 관계에서, 그리고 기초지방의회는 광역지방의회와의 관계에서 다음과 같은 법률적인 문제들을 가지고 있다.
 첫째, 지방의회의 조례제정권에 관련된 문제이다. 현재 지방의회는 법령의 범위내에서 또는 법령의 위임하에서 해당 자치단체의 사무에 한해 조례를 제정할 수 있다. 그러나 조례의 사무적 한계와 관련하여 국회와 지방의회 간의 권한 분담이 명확하지 않다. 지방자치법 제9조 2항, 지방자치법 시행령 제8조는 지방자치단체의 자치사무를 예시하고 있고, 동법 제11조는 지방자치단체가 시행할 수 없는 국가사무의 성질을 예시하고 있다. 그러나 그 구분이 열거적이 아니고 단지 그 범위나 성질을 예시하고 있다. 그러나 그 구분이 열거적이 아니고 단지 그 범위나 성질을 예시하고 있기 때문에, 지방의회가 각각의 구체적인 사안에 관해 조례제정이 가능한지의 여부를 판단하기 어렵다는 문제가 있다.  예를 들어 지방자치법 제 9조 2항 2호 “라”번의 “아동의 보호와 복지증진 사무”는 지방자치단체의 사무로 규정되어 있다. 또 지방자치법 102조는 지방자치단체에서 시행하는 국가사무의 경우 법령에 다른 규정이 없으면 지방자치단체의장에게 위임하도록 규정하고 있어, 이러한 국가 사무 위임 시의 ‘기관위임사무화 우선의 원칙’은 지방의회의 조례제정권을 더욱 위축시키고 있다.

1. ‘열거적이 아니고... 예시하고 있다’의 의미는 무엇인가?

「지방자치법」 제9조제2항의 규정방식은 이른바 예시적 열거주의를 취하고 있으며 6개 분야, 57개 사무(각목의 숫자를 기준으로 한 것임)를 자치사무의 범주로 규정하고 있습니다. 그러나 법률에 다른 규정이 있으면 그 개별 법률에 따른다는 단서 규정에 따라 동항 각호의 사무가 바로 자치사무가 될 수 없음은 물론이고, 이것이 없더라도 동항에 열거된 것만으로는 사무가 특정되지 않기 때문에 동항의 규정은 자치사무의 범주를 설정한 가이드라인에 불과하다고 해석됩니다. 결국 「지방자치법」 제9조는 자치사무의 범위의 확충에 관한 정부의 희망사항을 반영한 것에 불과하고 구체적인 사무구분은 개별 법률의 규정에 따라 판단되어야 할 것입니다.

 특히, 「지방자치법」 제9조제2항제1호의 존립사무나 제9조제2항제2호는 헌법에 나타난 자치사무 전체의 정의로서 주민의 복리에 관한 사무와 흡사하며 동호의 각목에서 다시 반복하여 규정함과 동시에 매우 포괄적인 사무들을 언급하고 있습니다. 따라서 「지방자치법」 제9조제2항 전체의 규정방식은 추상적이고 애매모호하여 이를 기준으로 특정사무가 자치사무인지 국가사무인지 구분하는 것은 불가능하다고 할 것입니다.

2. 법률에서 국가사무와 지방사무를 이원화하고 있음에도 불구하고 국회와 지방의회 간의 권한 분담이 현실적으로 모호한 이유는 무엇이라고 생각하는가?

각 개별법률에서 규정하고 있는 사무가 국가사무인지 자치사무인지는 일단 그 개별법률의 사무수행주체가 누구인지에 따라 결정됩니다. 즉, 사무수행주체가 국가, 정부, 특정한 부처 또는 특정한 부처의 장(장관)으로 나타나 있으면 그 사무는 일단 국가사무이고 사무수행주체가 시․도, 시․군․자치구, 시 도지사 또는 시장 군수 구청장으로 되어 있으면 이는 자치사무를 의미한다고 여겨지고 있습니다. 우리나라의 경우 자치사무의 범위가 그리 넓지 않고 보통지방행정기관이 대부분 「지방자치법」 제102조에 따른 국가사무를 위임받아 사무를 집행하고 있습니다.

 국회와 지방의회 간의 권한 분담이 모호한 이유는 헌법과 법률의 규정에 잘 나타나 있습니다. 국회와 지방의회의 감사권에 대하여 살펴보아도 중복되는 부분이 잘 드러납니다. 국회의 경우에는 헌법 제61조에서 국정감사 및 조사에 대한 사항을 규정하고 있으며, 「국정감사 및 조사에 관한 법률」 제7조와 제7조의2에서 지방자치단체에 대한 감사권을 규정하고 있습니다. 특히, 제7조제2호는 감사대상을 ‘특별시·광역시·도’로 규정함과 동시에 감사범위를 ‘국가위임사무와 국가가 보조금 등 예산을 지원하는 사업’으로 한정하고 있습니다.
 지방의회의 경우에는 헌법 제118조제2항에서 포괄적 위임을 법률에 하고 있으며, 「지방자치법」 제41조에 따라 국가위임사무 및 자치사무를 감사할 수 있도록 하고 있습니다.

 위의 법률규정에 따라 국회는 ‘국가사무’를, 지방의회는 ‘국가사무 및 자치사무’를 감사할 수 있다는 것을 알 수 있으며, 영역적 범위에 있어서는 국회가 광범위 하나 감사대상 사무의 범위에 있어서는 해당 자치단체에 대하여 지방의회가 보다 깊이 있는 감사를 종합적으로 진행할 수 있다고 볼 여지가 있습니다.

 결국 권한 분담이 현실적으로 모호하다는 의견은 지방자치단체가 집행하고 있는 ‘국가위임사무’에 대한 국회와 지방의회의 ‘중복감사’로 인한 것으로 판단되어 지며, 한편 중앙정부가 국고를 지원하거나 사무를 위임한 사무 중 ‘국가위임사무’에 대한 부분을 국회가 감사한다는 것은 법률의 규정이나 입법취지에 비추어 볼 때에 타당하다고 판단됩니다. 또한 지방의회는 해당 지방자치단체에 대하여 국가위임사무 및 자치사무 감사권을 갖고 있으므로, 국회가 자치사무에 대하여 감사할 수 없다는 점으로부터 현실적인 구분실익이 발생합니다.

3. 지방의회가 국회와의 관계 속에서 그 위상을 정립하고 기대되는 역할을 수행하기 위해서는 첫째, 무엇보다도 지방자치단체의 사무가 예시적으로 규정되기 보다는 포괄적이되 보다 분명히 규정되어야 할 것이다. 그리고 헌법이나 기타 법령의 취지에 비추어 조례로 규정하는 것이 바람직하다고 생각되는 경우, 국회나 중앙정부가 법령에 의해 규정함으로써 조례제정의 여지를 없애는 것은 허용되지 않아야 한다. 이래야 만이 지방의회의 조례제정권이 선명히 행사될 수 있을 것이다. 둘째, 국회의 지방자치단체에 대한 국정감사는 최소한도에 그쳐야 한다. 국회의 감사가 필요할 경우에는 그 요건을 최소화하여 시행하도록 하거나, 또는 지방의회와 합동으로 감사를 실시하는 것도 하나의 방안이 될 수 있을 것이다. 셋째, 궁극적으로는 국정감사의 대상에서 지방자치단체를 제외해야 하며 필요시에는 국정감사라는 정례적인 방법보다는 국정조사의 방법을 활용하도록 하되, 단순한 행정조사는 지양해야 할 것이다. 라고 학자들은 주장하고 있는데 현실에 부합한다고 생각하는지? 부합하지 않는다면 그 이유는?

일본의 경우 위임사무를 폐지하여 지방자치권의 확대를 이루어냈습니다만, 우리와 역사적 배경이나 행정적․법률적 체계가 다르기 때문에 우리나라의 실정에서 현재 위임사무를 폐지한다는 것이 ‘내각책임제’로의 전환으로 가야한다는 이론이 있어 쉽게 접근하지 못하고 있는 것으로 생각됩니다.

 위임사무에 대한 사항을 정립하지 못하고 있다 보니 조례제정권의 협소는 당연한 결과로서 나타나고 있으며, 우리 대법원도 판례변경을 이루어내지 못하고 조례를 단순 ‘행정법규’처럼 바라보고 있기에 ‘과태료’ 같은 행정벌 조차도 조례로 신설하지 못하고 있는 실정입니다. 그러나 지방자치의 확대와 발전을 대전제로 한 다수의 대법원 판례나 헌법재판소의 결정이 잇따르고 있으므로 조례제정권의 확대는 계속적으로 이루어질 것이라고 판단됩니다.

 국회의 지방자치단체에 감사에 대한 부분은 최근 일부 오보가 나기도 했던 헌법재판소(2006헌라6 서울특별시와 정부간의 권한쟁의, 2009. 5. 28.)의 결정에서 나온 일부 판단사항에 비추어 볼 때, 지방자치단체의 ‘국가위임사무’에 대해서는 국회의 감사를 포괄적으로 인정해야 할 것이며, 이 경우 어떠한 사무가 ‘국가위임사무’고 ‘자치사무’인지 명확하지 아니한 경우가 있으므로 이에 대한 판단이 시급하다고 판단됩니다. 하나의 예로 위의 결정에서의 별지 기재 ‘자치사무 목록’에서처럼 적시된 사항도 좋은 본보기가 될 것입니다.

 결론적으로 다시금 되풀이 되지만, 위임사무에 대한 역할 재조정이 이루어지기 전에는 국가위임사무에 대한 국정감사는 필요적이며, 이 경우 감사의 대상을 자치사무의 영역까지 확대하여 지방의회의 권한을 침해하지 않도록 가이드라인을 제시하여야 하는 것이 보다 현실적인 해결방안이라 생각됩니다. 또한 국회의 국정감사가 지방자치단체에만 국한되는 것이 아니므로, 지방의회의 감사대상이 국가위임사무와 자치사무 등 해당 지방자치단체의 사무전반에 대하여 할 수 있도록 되어 있는 점은 현실에 부합된다고 판단됩니다.

4. 본인은 국회와 지방의회와의 관계를 각기 독립적이고 고유한 자기영역을 가지고 있으면서 상호의존적인 관계로 보는 시각인가? 아니면 국회와 지방의회의 관계를 수직적이고 종속적인 관계로 보고 있는 시각인가? 우리나라 지방자치를 활성화시키기 위해서는 무엇보다도 지방의회 위상을 강화시켜야 한다. 그 방안은 무엇이라고 생각하는가?

우선 국회와 지방의회는 상호보완적인 관계를 가지고 있음은 헌법과 법률에 근거하여 종합적으로 해석되어 집니다. 즉, 서로 독립하여 고유한 영역을 가지고 있으나, 입법권․감사권․자체적인 사무 집행권 등 상호보완적이고 유기적인 관계를 가지고 있음은 당연한 것입니다. 입법권에 있어서는 국회는 법률, 지방의회는 조례에 국한되어 있으며, 감사권에 있어서는 국회는 국가사무 및 국가위임사무, 지방의회는 국가위임사무 및 자치사무로 구분되고 있으며, 자체적인 사무 집행권은 연혁적인 측면에서 국회가 고유의 인사권이나 예산의 편성 등을 할 수 있음을 볼 때에 지방의회가 다소 범위가 한정되어 있다고 할 것입니다.

 지방자치의 발전은 곧 지방의회의 발전이라고 해석하는 학자들이 대다수입니다만, 지방의회의 발전이 지방자치의 발전으로 이어진다고 주장합니다. 즉, 헌법 제118조제1항에서 지방의회를 지방자치단체에 둔다고 하여 마치 지방의회가 지방자치단체의 산하기구로 인식하게끔 하는 해석이 일부 있습니다만, 지방자치단체는 ‘지방행정기관’과 ‘지방의회’로 구성되며 그에 따라 각각의 법률이 제정되어야 할 필요성이 도래하였다고 판단됩니다. 다수의 법문에서 ‘중앙행정기관, 중앙행정부서의 장’이라고 표현되어 있음을 볼 때 ‘지방자치단체의 장’은 곧 ‘지방행정기관, 지방행정기관의 장’으로 순화되어야 한다고 봅니다. 즉, 이를 통해 ‘행정’과 ‘의회’의 기능 및 구성이 각기 독립되어 법체계 전반에 나타나게 될 것입니다.

 지금도 헌법 제118조제2항을 1개의 법률에 대한 수권규정으로 해석하여 ‘지방의회의 조직·권한·의원선거와 지방자치단체의 장의 선임방법 기타 지방자치단체의 조직과 운영에 관한 사항’을 「지방자치법」으로 규정하고 있는 것이 현실입니다. 당시의 헌법이 지방자치에 대한 인식제고가 이루어지지 아니하고 해당 조항이 현재까지 존치되고 있는 것은 현실을 도외시하게 되는 원인이 되고 있으며, 개헌사항으로서 지방의회에 관한 사항을 법률로 정하도록 수권규정을 신설하거나 제118조제2항에 대한 헌법재판소의 판단을 구하기 위해 「지방의회법」을 제정한 후, 이에 대한 결정을 받아볼 필요가 있다고 할 것입니다.